En 1807, aparece la especialidad de la quiebra como
fenómeno mercantil, con el Código de Comercio
Frances, aunque otros consideran que fue en 1673 bajo el reinado
de Luis XIV, con el establecimiento de los tribunales de
comercio, no obstante, dicha ordenanza, no excluía que
estos tribunales conocieran de asuntos donde las partes no eran
comerciantes. El Código de Comercio Frances de 1807,
mantuvo un carácter represivo sobre el quebrado,
estableciendo la encarcelación obligatoria de todo
quebrado, tanto que Napoleón, considero la quiebra como un
naufragio. Se partió del principio de culpabilidad del
deudor, siendo esté panorama, el regente de la
época y que trajo al deudor en quiebra el deshonor, la
ruina, la vergüenza, que muchas veces lo obligo incluso a
suicidarse. Situación que poco a poco va a significar un
problema para el mismo acreedor, ya que con tales medidas, era
casi nada o muy poco, lo que podría satisfacer, en cuanto
a su crédito se refiere. Posteriormente en 1838 el
Código es modificado, adoptándose como
presupuesto para declarar la quiebra, la cesación de
pagos, situación vino a darle una mayor agilidad al
proceso de quiebra, otorgándole una mayor agilidad,
además estableció como facultativa la
prisión y el juez podía poner su fin en cualquier
momento que fue acogida por el derecho latino. Un gran avance se
logro en materia de privación de la libertad del deudor,
ya que se dispuso que la prisión fuera facultativa, siendo
que el juzgador podría dejarla sin efecto en
cualquier momento. No obstante todavía no se había
logrado la distinción entre comerciante deshonesto y
comerciante desdichado, por lo que el carácter infamante
de la quiebra se mantuvo, hasta 1889, con la
creación del instituto de la "Liquidación
Judicial," de aplicación absoluta a los deudores
quebrados pero por razones no imputables a ellos." Este instituto
fue sumamente indulgente. A partir de entonces, el comerciante
que era sometido a un proceso de Liquidación Judicial, no
tenía que preocuparse de su encarcelamiento pues
conservaba la administración de sus bienes, claro
está, al lado de un liquidador nombrado por el juez, quien
debía asistir al deudor en la mayor parte de sus actos.
Esta evolución que procuraba suavizar los rigores que la
ley había conocido, siguió su curso, pero ese
afán cayó en el extremo opuesto, al punto de
conducir a una indulgencia excesiva, razón por la cual,
para entonces, los comerciantes no solo no temían la
quiebra sino que la deseaban y la procuraban. Las posteriores
reformas de 1903, 1906 y 1908 facilitaban la reinserción
al comercio del quebrado, claro una vez pagadas las deudas con
los plazos acordados o la moratoria acordada que posibilitaban la
rehabilitación automática una vez que
trascurrían diez años de la declaratoria de
quiebra. En 1937, se decreta una ley que facilitaba el arreglo
con el deudor y reflejaba el deseo del legislador francés
por ser más comprensivo con el fallido. La causa social de
esta clase de reformas que beneficiaban a los comerciantes es la
crisis económica producto de la Primera Guerra Mundial.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, la legislación
concursal francesa había caído en un gran
descrédito, por lo que se designó una
comisión, cuyas intenciones eran la eliminación del
mal comerciante, pues en las reformas del 20 de mayo de 1955 y 22
de diciembre de 1958 se eliminó la rehabilitación
automática para ejercer de nuevo el comercio y se
incorporan al Código de Comercio Francés una serie
de represarías en contra del deudor fallido, tales como la
desposesión de todos sus bienes para luego ser
liquidados, la eliminación de la rehabilitación
automática que había sido reconocida en 1908, la
perdida de por vida del derecho a ejercer el comercio y
finalmente se excluye el concordato dentro del proceso
liquidatorio de bienes. La liquidación judicial se
sustituye en el "règlement judiciare" no fue un mero
cambio de denominación, sino que se encaró al
arreglo judicial como un procedimiento abierto a los comerciantes
que cesaban sus pagos, pero cuya empresa era merecedora de un
concordato; por lo demás, el arreglo judicial era
más flexible en sus formas, menos riguroso en sus efectos
y susceptible de concluir en un concordato, gracias al cual el
comerciante que obtenía su aprobación, podía
seguir al frente de su empresa con la asistencia de un
administrador judicial, pero ese proceso podía ser
convertido en quiebra cuando el Tribunal considerara que aquel ya
no reunía las condiciones. Ahora bien, la reforma no
operó adecuadamente porque los acreedores privilegiados no
eran afectados o absorbidos por el proceso, por lo que les era
permitido rematar bienes esenciales para la operación de
la actividad productiva de la empresa. El derecho Francés
tomando el modelo Italiano, modifica ciertos aspectos y rechaza
que sea aplicado a toda empresa. Así se debe analizar y
estudiar cada asunto en concreto. Entonces cada empresa debe
presentar un plan de salvamento, con lo que se deja de tener como
único requisito el estado de crisis, situación que
los italianos, adoptan y disponen que el Instituto de la
administración controlada sea aplicable a ciertas empresas
de gran trascendencia económica y social. Así
Francia ha continuado con sus reformas, introduciendo en su
ordenamiento legal una serie de leyes tendientes al mejoramiento
de los llamados procesos preventivos, respondiendo a las
exigencias que requiere la época actual, y que
servirán de inspiración contemporánea para
los demás países en cuanto a la regulación y
tratamiento de los fenómenos concursales.
Estados Unidos
Por su parte contaba con una ley cuyo capitulo once o
chapter 11 del title 11 del Código de Bancarrota de
1953, reformado en 1978, siguiendo la legislación
Francesa, establece que la participación de los jueces
debe ser minina, y su finalidad es la de evitar la
liquidación de las empresas. La protección
sobretodo de las compañías ferroviarias que
durante su época cumplieron la labor de unir las dos
costas es un ejemplo de la posición proteccionista
estadounidense.
En la sección 14 de la ley en comentario se
tutelan estas empresas de los procesos liquidatorios
sometiéndolos a procesos de salvamento. De manera que el
empresario deberá reorganizar su actividad productiva,
bajo la existencia de un convenio autorizado por los acreedores,
que en caso de no llegar a ese acuerdo la autorización la
sustituye el Juez. En este proceso se encuentran administradores
o más bien fiduciarios que controlan la empresa. Se
regulan la suspensión del derecho individual de los
acreedores de cobrar por aparte sus créditos y se
interrumpe el plazo de prescripción, lo cual es
lógico por cuanto es la misma ley la que impide los
cobros.
Es así como poco a poco se van creando otros
institutos menos rígidos que los liquidatorios, buscando
el acuerdo entre deudores y acreedores, lo cual no siempre es
posible, ya que muchos acreedores no tienen más
interés que recuperar sus créditos, y no salvar una
empresa en desgracia. Podemos decir que estos acuerdos inician
como una convención colectiva, donde ya no es necesaria la
participación de todos los acreedores, utilizándose
el sistema de votación por mayoría, lo que era
vinculante para los disidentes o los ausentes. Ahora bien, se
llega a cuestionar cual debe ser el porcentaje de mayoría,
lo que dependerá de cada legislación. Pero esto no
es el único inconveniente, ya que podría
suceder que un solo acreedor representara el ochenta por
ciento de los créditos, lo que se agravaría si como
antes indicamos, este únicamente desea la
recuperación de su crédito.
Ante la anterior amenaza a los intereses iuspublicistas
estatales de conservación, por el bien común,
regional o nacional, se establece que se deben crear e impulsar
procesos alternativos de corte preventivo, donde el juez deje de
tener una participación ínfima y sea el director en
los acuerdos que puedan ocurrir entre los acreedores, siendo el
Estado un interesado más. El interés publico, es el
mantener hasta donde se pueda una empresa, y no salvar lo
insalvable o continuar con aquellas que están haciendo
perecer a otras ligadas con esta.
Etapa Objetiva del Derecho Concursal, la Reforma de
1967
Es en 1967 que por primera vez en Francia se
establece la separación y distinción entre el
empresario y la empresa, en el sentido, que si bien están
unidos, no resulta la extinción de uno la muerte del otro,
y viceversa. Anteriormente a esta ley se condenaba sin
distinción al deudor y se motivaba la desaparición
del mal empresario, sin importar que la empresa tuviera los
recursos necesarios y pudiera sobrevivir al mando de otra
persona. Es a partir de esta reforma de 1967 cuando se puede
decir que el derecho concursal abandona su posición
subjetiva predominante, dejando de ocuparse del deudor, para
adoptar una posición objetiva, dirigida a lo que resulta
importante a nivel de la colectividad, la empresa, dicha
normativa nace de las preocupaciones de orden económico,
atendiendo y dándole tutela a empresas, cuya relevancia se
debió a su importancia, magnitud social y significancia en
la economía nacional y regional. Ya en 1985 en un contexto
de aumento considerable del número de empresas en crisis,
el legislador instauró dos procedimientos: el saneamiento
judicial y la liquidación judicial. El saneamiento
constituye el procedimiento normalmente abierto tras una
suspensión de pagos. Este procedimiento debe desembocar en
el mantenimiento de la empresa gracias a la adopción de un
plan de continuación o de cesión. Únicamente
cuando ningún plan aparece posible es cuando será
necesario abrir el procedimiento de liquidación judicial.
Y aún así eso significa necesariamente la
desaparición de la empresa. Ya que una "unidad de
producción" podrá ser cedida en beneficios de quien
se manifieste interesado en retomar todo o parte de los elementos
del activo de la empresa. Si hay que ir a lo fundamental, lo que
caracteriza a la legislación de 1985 es una
degradación considerable de la situación de los
acreedores y en particular de aquellos que habían sido
ampliamente protegidos hasta entonces. Con excepción de
los empleados, los acreedores son todos sacrificados por el
imperativo de la salvaguarda de "la herramienta
económica". Así, en caso de plan de
continuación, largos plazos de pago pueden ser
judicialmente impuestos a todos los acreedores incluidos los
titulares de privilegios. Posteriormente por presión
sobretodo de los medios bancarios y financieros, se dicta una ley
en 1994. La legislación de 1985 si bien no ha sido
derogada, un buen número de sus disposiciones han sido
modificadas en el sentido de conceder ventajas reconquistadas por
los acreedores titulares de privilegios y por los
establecimientos de arrendamiento financiero.
Desarrollo
concursal en Costa Rica
Durante los inicios del Derecho Concursal, en nuestro
país, reinó el desorden, la confusión y la
proliferación de textos normativos que dejaban sin efectos
al anterior, lo que impidió un normal desarrollo de los
institutos concursales. Brevemente se exponen las diferentes
leyes o cuerpos legales, que se ocuparon del tema de este
ensayo.
El Código General Carrillo.
El Código General de Carrillo fue promulgado en
1841, siendo el primer Código de normas no propiamente
españolas que rigió en Costa Rica. En él se
agrupaban normas de carácter penal, civil y procesal. En
el Título V, Libro II de dicho cuerpo, aparecen
escuetamente algunas normas concursales, sin ser algún
tipo de conjunto sistemático de reglas, inspiradas en la
Novisima Recopilación Española de 1805, donde se
establecía que el deudor en cesación de pagos se
obligaba a prorrata, al pago de las deudas a sus acreedores; al
igual, en estas normas se contemplaban dos tipos de juicios
concursales: el necesario y el voluntario. El necesario es el que
promueven los acreedores, mientras el voluntario era el propuesto
por el deudor convocando a sus acreedores, de esta manera, el
deudor ponía en conocimiento de los tribunales la
cesación de sus pagos, ante la insuficiencia
económica en su patrimonio para satisfacer a los
acreedores, y una vez comprobada por el tribunal se convocaba a
una junta de acreedores. El deudor podía escoger entre
tres posibilidades para intentar un arreglo y pagar a sus
acreedores, éstas eran, la cesión, la espera y la
quita. Los Juicios de Concurso se aplicaban tanto a no
comerciantes como a comerciantes. Sin embargo, lo pertinente a la
cesación de pagos era insuficiente para la
aplicación a los comerciantes.
b) Código de Comercio de 1853
La ineficacia e insuficiencia de las normas concursales
del Código General de Carrillo respecto a las quiebras de
comerciantes llevaron a que en 1853 durante la Presidencia de don
Juanito Mora se adoptara un nuevo Código de Comercio,
dicho Código fue copia fiel del Código
Español de 1829, que, a su vez, fue inspirado en el
Código de Napoleón de 1807. El Código de
Carrillo siguió rigiendo lo referente a la insolvencia
civil. El Código de Comercio plasmó en sus normas
de Derecho Concursal pero solamente el fondo, dejando las normas
de procedimiento a la Ley de Enjuiciamiento para Negocios y
Causas Mercantiles.
c) La Ley de Enjuiciamiento para Negocios y Causas
Mercantiles
En 1853, poco después de la aparición del
Código de Comercio de ese mismo año, se promulga la
Ley de Enjuiciamiento para Negocios y Causas Mercantiles para
regular lo concerniente al procedimiento de la quiebra. Es de
destacar el impulso que tuvo el Derecho Mercantil en estos
años, con respecto a años pasados, los cuales las
normas mercantiles eran escasas e ineficaces. Esta ley
establecía entre sus normas la declaración de
quiebra, lo referente a los síndicos, reconocimientos de
créditos, administración y liquidación de
bienes, el convenio resolutorio y la rehabilitación del
deudor.
Se trató de imitar el modelo español de la
Ley de enjuiciamiento para negocios, que fue promulgada en
España en el año 1830.
d) Ley General de Concurso de Acreedores
En 1865, se promulgó la Ley General de Concurso
de Acreedores que regulaba el fondo del derecho concursal,
derogando el Título IV del Código de Comercio de
1853 que regulaba acerca de la quiebra; asimismo, derogó
las disposiciones del Código General de Carrillo
referentes al concurso civil; la Ley de Enjuiciamiento para
Negocios y Causas Mercantiles permaneció regulando el
procedimiento. Esta ley fue feliz al reunir toda la materia
concursal de fondo, ya sea civil o mercantil; esto lo dice el
profesor Walter Antillón al afirmar que, en ese momento,
en la historia: "constituyó un notable progreso, al
refundir en sus disposiciones toda la materia concursal,
independizándola a su vez de los Códigos en que,
tradicionalmente, estaba contenida, conforme la mayor parte de
los países americanos y europeos más
importantes".Sin embargo su existencia fue efímera y
pronto fue derogada.
e) El Código Civil y el Código de
Procedimientos Civiles de 1886
El Código Civil, de influencia francesa y que
actualmente nos rige, fue promulgado el 26 de abril de 1886,
durante la Administración del Presidente don Bernardo
Soto, y vino a derogar en cuanto a la materia concursal a la Ley
del Concurso de Acreedores de 1865, sustituido por los
títulos VII y VIII del Libro Tercero del Código
Civil. Asimismo, el Código de Procedimientos Civiles
derogó en 1888, año de su vigencia, a la Ley de
Enjuiciamiento para Negocios y Causas Mercantiles, ley que hasta
ese momento contenía las normas procesales de la materia
concursal. Estas derogaciones de nuestro ordenamiento
jurídico señalan un retroceso que el Derecho
Concursal vivió en esos años; puesto que los
títulos VII y VIII del Libro Tercero del Código
Civil solo contienen una parte referente al concurso civil; sin
embargo, estas normas regularon casi por 13 años tanto el
concurso civil como la quiebra, porque a pesar que el
artículo 898 del Código Civil remite a las
insolvencias de los comerciantes al Código de Comercio,
Libro IV de este ya había sido derogado en 1865, por la
Ley de Concursos de Acreedores, por lo que este error legislativo
de 1886 produjo una ineficacia y confusión en la
práctica de la quiebra, que se sostuvo hasta el año
de 1901 con la promulgación de la Ley de
Quiebra.
f) Ley de Quiebras de 1901
Esta Ley fue promulgada el 2 de octubre de 1901, cuyo
propósito fue llenar el vacío dejado en las normas
sobre los concursos mercantiles. Para el profesor
Antillón, dicha ley "…no fue ya un cuerpo completo
y armónico de normas sobre la materia, sino mas bien, lo
que podría llamarse un conjunto de disposiciones para la
aplicación del concurso civil a los comerciantes, que
carecía de una estructura interna adecuada,
adolecía de una patente inopia de disposiciones (solamente
contaba con cincuenta y cinco artículos) y trataba de
paliar tales deficiencias apoyándose morosamente en las
relativas disposiciones de los Códigos Civil y de
Procedimientos Civiles.". La ley de Quiebra de 1901 estuvo en
vigencia durante sesenta y tres años hasta que se promulga
el actual Código de Comercio.
g) Código de Comercio de 1964
En 1964, entra en vigencia el Código de Comercio
que nos rige hasta hoy, este vino a derogar la Ley de Quiebras de
1901, se dice sobre este Código que fue una copia del
Código de Comercio Hondureño de 1950. Regula la
quiebra en su Libro IV, y en sus artículos se encuentran
tanto normas de derecho de fondo como también del derecho
de forma.
Realmente el Código no vivo a cambiar lo
referente al concurso civil, pues este siguió regido por
el Código Civil de 1888 en el fondo y por la forma
primeramente el Código de Procedimientos Civiles de 1888
derogado por el Código Procesal Civil actual.
1.2.2 Desarrollo de los Procesos Concursales Preventivos
y Saneatorios
a) Ley 4327, del 17 de febrero de 1969. Esta ley que
reformó todo el título VIII del Código de
Procedimientos Civiles, reglamentó lo concerniente al
concurso de acreedores, y en su primer capítulo introdujo
por primera vez en Costa Rica un mecanismo saneatorio de la
quiebra o del concurso llamado Convenio Preventivo. En ese
momento, el Convenio Preventivo se presentaba de la siguiente
manera: primeramente, la persona que se encontraba en estado de
insolvencia podía proponer a sus acreedores un convenio
siempre y cuando no haya sido: ?Declarado en concurso, o admitido
a procedimiento de convenio en los cinco años anteriores;
Condenado por delitos contra la propiedad o la fe pública.
Además, debía haber llevado al día los
libros de contabilidad exigidos, si estuviere obligada a ello,
desde un año antes de la fecha de solicitud, si se trata
de una actividad ejercida por lo menos durante ese tiempo. La
solicitud debía contener una relación detallada
acerca de la historia de las finanzas del deudor hasta el
momento, señalando las causas que han determinado la
insolvencia del solicitante; su activo y pasivo y, por supuesto,
las modalidades del convenio propuesto. Si el Juez estimaba
admisible la solicitud declaraba abierto el proceso, nombraba
curador específico del mismo, y convocaba a los acreedores
a una junta, publicando por dos veces la apertura del convenio en
el "Boletín Judicial"; así mismo, el juez
debía disponer el cumplimiento de todas aquellas medidas
cautelares o de investigación que fueren adecuadas para
establecer y asegurar la situación del deudor y alcanzar
los fines del proceso. El Juez rechazaba de plano la solicitud si
comprobaba que el deudor no se encontraba en estado de
insolvencia, o bien, que tenía bienes suficientes para
cubrir sus deudas. Inclusive, el juez podía declarar la
insubsistencia del procedimiento de oficio, si en el curso del
mismo llegaba a constatar, que el deudor había falseado
los datos o documentos aportados en apoyo de su demanda, o bien,
que no estuviere materialmente capacitado para hacer frente al
convenio propuesto. Por su parte, el curador tenía la
función de vigilancia e informador del juez, pues en los
casos de que el convenio no fuere una cesión inmediata de
los bienes, éste debía vigilar la buena
administración del deudor de los bienes, si ocurría
cualquier conducta grave en contra de la buena
administración de los bienes, el curador informaba al juez
sobre ello, caso en el cual el juez podía tener por
insubsistente el convenio y declarar la apertura del concurso.
Asimismo, los actos del deudor que excedían la
administración ordinaria de sus negocios requerían
la autorización del Juez, bajo pena de ineficacia frente a
los acreedores anteriores a la proposición de convenio.
Por lo menos, con tres días antes de la junta convocada el
curador dictaminaba un informe acerca de los extremos del
contenido de la demanda y de los documentos aportados en ella,
así también sobre todos aquellos aspectos que
contribuían a ilustrar al Juez acerca de la verdadera
condición del deudor. Dicho informe era aprobado o
improbado por el Juez, quien en este último caso hacia las
correcciones que estimaba oportunas. En la misma
resolución, el Juez admitía o rechazaba
provisionalmente la nómina de crédito o los
acreedores provisionalmente admitidos en el convenio. Una vez en
la junta, el curador leía la propuesta de convenio, su
informe y la resolución del Juzgado que contenía la
lista provisional de los acreedores admitidos. Después de
esto, el Juez procedía a someter la propuesta a
discusión y votación. El Convenio se aprobaba por
una mayoría que representaba dos tercios de la totalidad
de los créditos admitidos al voto, según la
resolución del Juez. Los acreedores rechazados
podían votar en la junta, pero su voto era tomado en
cuenta únicamente si tuviere influencia sobre la
formación de la mayoría y siempre que el interesado
lograba, mediante incidente de oposición iniciado dentro
de los cinco días posteriores a la junta, que el Juzgado
revoque la exclusión de su crédito en la sentencia.
Por su parte, el cónyuge y los parientes por
consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado del deudor,
así como sus socios, dependientes y los causahabientes de
todas las personas enumeradas que hubieren adquirido el
crédito dentro del año anterior a la fecha de la
propuesta, eran excluidos, definitivamente, de votar en la junta.
Verificada la junta y agotado el trámite de los incidente,
el Juez dictaba sentencia aprobando o improbando el convenio. Si
la sentencia aprobaba un convenio de cesión de bienes, en
la misma se nombraba de entre los acreedores una comisión,
de dos o más miembros que, presidida por el curador, se
encargaba de llevar a cabo la liquidación de los bienes y
la distribución del producto. Si la sentencia aprobaba un
convenio dilatorio, la administración de los bienes
continuaba en la misma forma bajo la administración del
deudor y bajo la vigilancia del curador. Si la sentencia
improbaba el convenio el Juez debía declarar el concurso
del deudor. Cuando las garantías prometidas por el deudor
no hubieren sido otorgadas de acuerdo con lo pactado; o bien,
cuando el deudor incumplía cualquiera de obligaciones
derivadas del convenio, a solicitud del curador o de uno o varios
acreedores, el juez declaraba la nulidad del convenio si
determinaba que había sido exagerado dolosamente el
pasivo, o sustraído o simulada alguna parte considerable
del activo. Ambas acciones debían plantearse por la
vía incidental, dentro del término de seis meses
desde el descubrimiento de los hechos que las motivaban, pero, en
todo caso, antes que se cumpla un año del vencimiento del
último pago establecido en el convenio. Una vez decretado
la nulidad o la resolución del convenio, el juez
debía declarar el concurso del deudor. Sin embargo, este
instituto tal y como se había concebido en esta reforma al
Código de Procedimientos Civiles en 1969, era una
institución en desuso en Francia desde finales de la
década de los treinta.
b) Ley 7130, del 21 de julio de 1989, Código
Procesal Civil
Dicha ley derogó al antiguo Código de
Procedimientos Civiles y vino a reformar el instituto del
convenio preventivo e instaurar por primera vez dentro de los
procesos concursales preventivos a la Administración por
Intervención Judicial. Conforme al Código Procesal
Civil del 89, se destacan los siguientes aspectos.
b.1) Convenio Preventivo
No existen muchas diferencias sustanciales entre el
convenio preventivo en 1969 y el establecido por Código
Procesal Civil de 1989; sin embargo, en el campo de la
legitimación para iniciar el proceso de convenio
preventivo, se introduce además del deudor, la posibilidad
a los acreedores. Otra diferencia en la legitimación, es
que antiguamente solo se permitía iniciar el convenio por
el deudor civil, para luego admitir a los deudores comerciantes.
Igualmente es diferencia, el hecho de la publicación de
los avisos en un diario de circulación nacional, esto para
darle mucho más tutela a los eventuales
acreedores.
b.2) Administración por Intervención
Judicial
Esta figura fue instaurada por el Código Procesal
Civil que entró a regir en 1989 ( y que luego fue derogada
por reforma de la ley 7643 del 15 de Octubre de 1996 que
estableció la figura de la Administración y
Reorganización con Intervención Judicial ), y fue
duramente criticada en el tiempo de su vigencia, en efecto, se
argumento, que el artículo 709 dispuesto para indicar los
sujetos con legitimación para instaurar el proceso,
podía ser tanto el deudor como cualquier acreedor, siendo
que su redacción, permitió al deudor
genérico, cualquiera, ya fuera civil o comercial, o una
empresa muy pequeña sin mayor trascendencia, lo que se
cuestionaba por cuanto, la naturaleza de la figura saneadora era
para evitar, crisis económicas o financieras, de deudores
de importancia para el desarrollo del país o región
del mismo. Con el agravante de que no se entró a discutir
si la crisis era superable o no. Igualmente se considero como un
instrumento en el cual los deudores se aprovechaban para no
cumplir sus deudas de la forma en que convinieron con sus
acreedores, no existía como hoy rigurosidad en los
documentos aportados con la solicitud, pues no era obligatorio
llevar al día los libros contables, salvo si por la ley
estuviera obligado, y desde un año antes de la solicitud.
También, a diferencia del proceso actual, se nombraba un
curador, y no a un interventor como es lo corrector por la
naturaleza jurídica de este instituto cautelar. Por otro
lado se autorizo a los Bancos Estatales para que financiaran la
continuación del negocio en crisis. No obstante la mayor
objeción se dio con el artículo 721, según
el cual, durante el proceso, dejaban de correr los intereses,
aunque se tratará de acreedores hipotecarios o prendarios;
y más adelante en el antiguo artículo 722
existía la posibilidad de que ante la denegación o
el fracaso de la Administración por Intervención
Judicial, el deudor recurriera a un Convenio Preventivo, es
decir, tras de cuernos palos, y con ello la firma de su
derogatoria.
Presupuestos del
Derecho Concursal
Presupuestos de la ejecución
concursal:
Tres son los presupuestos que la doctrina exige para
estar frente a un proceso concursal:
1- Universalidad
Patrimonial: En los procesos concúrsales, se ejecutan
todos los bienes embargables del deudor de una sola vez.
Así se decreta en abstracto tal ejecución, y todos
los bienes embargables responderán en
relación con los acreedores que se apersonen al
proceso.
2- Colectividad o
Generalidad de acreedores: Todos los acreedores, salvo
excepciones de ley, están obligados a concurrir a la
ejecución colectiva, con la finalidad de que se les tome
en cuenta su crédito. Es aquí donde
nuevamente aparece el principio "PAR CONDITIO CREDITORUM" como
regla a seguir.
3- Comunidad de
pérdidas: Como consecuencia del principio anterior, todos
los acreedores deben colectivamente o por igual, soportar la
insuficiencia patrimonial de su deudor.
Principios del
Derecho Concursal
El derecho concursal es el derecho del patrimonio
enfermo o patológico. Se encuentran en él una
serie de principios e institutos que no se aplican en el derecho
privado común. Por tal motivo es que se dice que la tutela
jurisdiccional común no es suficiente para lograr una
efectiva protección a los acreedores concúrsales,
los deudores y el interés colectivo. Al decir que el
derecho concursal es el derecho del patrimonio enfermo, se esta
haciendo una comparación de la salud física de un
ser humano con el comportamiento de una persona jurídica,
específicamente de una entidad empresarial, se
lograrán comprender algunas de las cosas que suceden a una
de estas últimas cuando incurre en los problemas de
insolvencia típicos del concurso. Para iniciar, cabe
decir que el estado natural de los seres humanos es la salud, sin
embargo, pueden presentarse al individuo diversos trastornos
conocidos como enfermedades, es decir, alteraciones de las
funciones normales del organismo.
Tales enfermedades con frecuencia pueden curarse solas
por un proceso de actuación natural de las defensas del
organismo. Sin embargo, las acciones del sistema de defensa
pueden ser lentas, insuficientes o, incluso, incapaces de
resolver el traumatismo o la patología en cuestión.
Cuando eso sucede, se acude a medios de curación, desde
caseros como médicos. El resultado lógico esperado
es la cura total y en muchas ocasiones se consigue, pero puede
haber casos en donde el organismo sobrevive pero acusando alguna
disminución. (Vg. el enfermo de la columna vertebral que
ha sido operado pero que no puede volver a cargar objetos
pesados) Puede haber también casos de enfermedades
terminales en donde la misión del médico y los
medicamentos es dar una buena calidad de vida al paciente que se
encuentra en sus últimos momentos. Ahora y trasladados
esos fenómenos a las empresas puede verse a la iliquidez y
a la insolvencia como enfermedades que pueden curarse, que pueden
dejar secuelas en la empresa o que pueden causar la muerte de la
misma. La estructura de un sistema concursal debe verse como el
conjunto de medicamentos y tratamientos con los que se puede
atender esas enfermedades para intentar lograr su
curación. La gran diferencia, al hacer la
comparación, es que si en los seres humanos la eutanasia
tiene problemas religiosos, morales y jurídicos, en
materia de empresas puede ser la solución adecuada, cuando
los remedios son ya inútiles.
En consecuencia se pueden mencionar los siguientes
principios concúrsales:
1- Universalidad del patrimonio: en virtud de este
postulado, es posible agredir todo el patrimonio que pueda
responder a las obligaciones. Esto es conocido como el
principio de universalidad activa. Igualmente está
la universalidad pasiva, que consiste en la desaparición
de los intereses individuales de los acreedores. Es decir que en
el derecho concursal no es posible que los acreedores por aparte
traten de cobrar sus créditos. De forma tal que todos los
acreedores, salvo excepciones de ley, tendrán que cobrar
sus créditos dentro del concurso. Con este principio se
pretende asegurar la integridad del patrimonio o tener un mayor
control sobre la totalidad del mismo y así organizarlo,
para determinar la forma en que se pagará a cada
acreedor según el derecho que le corresponda.
2- Igualdad entre acreedores. Este Principio muchas
veces no es bien entendido, por cuanto se cree que la igualdad es
absoluta entre los acreedores concúrsales. El postulado
debe ser comprendido en tanto los iguales deben ser
tratados como iguales y los desiguales como desiguales.
Doctrinariamente es conocido como "par conditio
creditorum".
3-. Protección a la empresa: conforme a
este principio una empresa cuando todavía es útil
funcionalmente o puede dar beneficios, debe ser mantenida como
tal. Por el contrario, si ya no es funcional o competitiva y solo
pobreza genera, tiene que ser liquidada y dejar de
funcionar. Es en virtud de este principio que nacen los procesos
concúrsales preventivos o cautelares. Esta máxima
debe incluso ser observada dentro de los procesos de corte
liquidatorios, ya que debe procurarse que todo aquello que sea
productivo se mantenga y en el supuesto de tener que
venderse, que las enajenaciones se realicen como unidades
productivas, es decir como un todo, y así pretender mayor
rentabilidad.
4-. Tutela efectiva de la masa de acreedores: Los
acreedores de la masa deben ser protegidos o tutelados en
sus intereses. Así primero se tiene que asegurar los
bienes que tenga el deudor concursado y evitar la
distracción en perjuicio de acreedores. En materia
concursal, las acciones comunes individuales de tutela del
crédito como las acciones de simulación, pauliana,
oblicua y la contenida en el numeral 1402 en relación a la
donación, no son suficientes para tutelar los intereses de
los acreedores concúrsales. Por lo que existen acciones
propias que no pueden ser encontradas en el derecho común
sino en el derecho en estudio.
Así tenemos:
– El control o situación del patrimonio entero
del deudor. En la administración y reorganización
con intervención judicial, el deudor esta sujeto a
fiscalización por parte del interventor y el comité
asesor del interventor. Incluso para efectuar ciertos actos
es necesario la previa autorización del juez que conoce
del proceso.
En el convenio preventivo también tenemos
la figura del curador que ejerce la vigilancia, igual que en el
concurso civil de acreedores y la quiebra, en estos dos
últimos además de realizar la
función de vigilancia, ejercen, el control, y
además existe el desapoderamiento de los
bienes del concursado.
– El periodo de sospecha, según el cual en cierto
lapso de tiempo donde por disposición de ley, se presume
que algunos actos o negocios del deudor, realizados dentro de
dicho periodo, son en fraude de acreedores y por ende se tienen
como ineficaces o inoponibles a ellos.
5-. Oficiosidad procesal: Este principio tiene una
naturaleza más procesal que sustantiva. El principio
dispositivo, característica esencial del derecho procesal
civil, según el cual la parte debe instar el proceso y
pedir la actividad del juzgador, es más dinámica en
la materia concursal, de ahí que el juez puede de oficio
dictar medidas cautelares, remover interventores o curadores,
pedir informes, así como solicitar pruebas no propuestas
por las partes. Incluso en materia recursiva de presentarse una
apelación, tribunal de instancia deberá revisar
todo el proceso y no solo aquello que sea motivo de
inconformidad por la parte impugnante, por cuanto se debe
analizar si lo actuado esta conforme a derecho o por el contrario
existen defectos que subsanar.
Los sistemas
concursales aplicables conforme a la doctrina
Como se indico supra, cualquier modelo de derecho
concursal, tiene como prototipo la quiebra y es a partir de ella
que se elaboran las diversas teorías. En doctrina se citan
tres sistemas:
1. El sistema Latino: Este
se basa en que la quiebra es un proceso, donde el sujeto pasivo
es el comerciante, a quien se debe aplicar medidas estrictas,
como la prisión aunque el estado de quiebra no haya sino
creado por el deudor. La responsabilidad se extiende más
allá del patrimonio del quebrado o fallido.
2. El sistema
Anglosajón: La aplicación de la quiebra es tanto
para el comerciante como para el no comerciante. Siendo
fiscalizados por el Estado. Este sistema si prevé, la
posibilidad de evitar la quiebra a través de un arreglo o
convenio liquidatorio.
3. Sistema
Germánico: La quiebra se aplica por igual tanto a los
comerciantes como a los no comerciantes. Además la
responsabilidad del fallido solo afecta los bienes que hay al
momento de existir la figura concursal.
Institutos
concursales en Costa Rica
Actualmente en Costa Rica se encuentran regulados cuatro
figuras concursales, dos de tipo preventivo y saneatorio, como
son el Convenio Preventivo y la Administración con
Intervención y Reorganización judicial, en ese
orden, y dos de tipo liquidatorio, a saber , el Concurso Civil de
Acreedores y la Quiebra. Temas que serán tratados en la
parte especial del ensayo.
Autor:
Lic. Javier Madrigal
Acosta.
Abogado Costarricense.
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